El error judicial de que trata el Art. 22 de la Constitución tiene que ser inexcusable; no pude ser el simple error de aplicación, de interpretación, de criterio, porque sería exigir la perfección que en el orden humano es inalcanzable, y contraría aquel principio de humanun errarun est.

Por ejemplo si el juez consideró que había delito y el Tribunal Penal estimó que se trataba de un asunto civil, no sería sino el caso frecuente, diario, si se quiere, de diversidad de opiniones; lo cual es normal no sólo en el campo jurídico, sino en el mundo en general.

La jurisprudencia española reafirma este criterio, cuando al tratar de error judicial dice:

“Esta Sala ha entendido en repetidas ocasiones -sentencias de 27 de noviembre de 1987, 29 de enero, 13 de abril y 16 de junio de 1987, 29 de enero, 13 de abril y 16 de junio de 1988, entre otras-, dada la naturaleza especial, determinada porque el mismo procede para su apreciación, respecto de las sentencias que hayan obtenido firmeza, cuando abiertamente, fuera de los cauces legales, se omiten o se parte de hechos distintos a los enjuiciados y sobre los que el Juzgado ha tenido un conocimiento equivocado por causas extraprocesales, incurriendo no en una interpretación errónea tanto fáctica como jurídica, sino más bien y desde la óptica de la más pura objetividad, claramente arbitraria, de incuría o desaplicación y decisiones ilógicas o absurdas contrarias a la normalidad del proceso, que de esta manera se desvía de su orden de libertad y garantías a los derechos de los que los integran como parte”.

El error judicial no dimana de la simple revocación o anulación de las resoluciones judiciales, debiéndose entender por error judicial toda decisión o resolución, dictada por los órganos de la Administración de Justicia, injusta o equivocada, pero el yerro debe ser palmario, patente, manifiesto, indudable e incontestable, de un modo objetivo y no tan sólo a ojos de quienes fueron parte o se sienten perjudicados, pudiéndose agregar que dicho error puede ser fáctico o jurídico, teniendo indebidamente por probados determinados hechos o desconociendo o ignorando los preceptos legales o las normas aplicables o incurriendo en flagrante equivocación al aplicarlas o interpretarlas.

Hay comentaristas que creen que tal error debe ser decidido en el plano contencioso administrativo:

“En estos supuestos se debe probar la culpa o dolo del funcionario. De esta manera aparece el tratamiento de la responsabilidad del estado desde el derecho público y se fija además que debe ser la jurisdicción contenciosa administrativa la que resuelva los procesos en que se demanda la responsabilidad del Estado por parte de particulares, en los casos señalados en el Art. 22 de la Constitución Política“.